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篇名: 法條與學說
作者: 普益	日期: 2008.05.08　　天氣: 　心情:

某甲為知名藝人，其向來有自拍自己與女友性愛畫面之習慣(女方並不知情)，並且都會將攝影畫面儲存於筆記型電腦裡並加密。某日某甲因電腦中毒而將電腦送修。修理員某乙於修理過程發現某甲加密之資料夾，一時好奇遂以自己的專業而破解之，赫然發現某甲與多名女性的性愛影片，於是擅自備份一份。幾日後，某乙告知某甲其備份影片之事，藉以要脅一百萬，否則將把影片兜售於新聞媒體，某甲不從。某乙便與新聞媒體聯絡販賣影片一事，豈料媒體具有新聞良知，拒不購買。某乙一氣之下，便在知名網站上散布該性愛影片，而獲得廣大迴響。試問：某乙之刑事責任如何？

貳、重要爭點

一、主要法條：1、刑法第三一五條「妨礙書信秘密罪」。

2、刑法第三五八條之「無故侵入他人電腦罪」。
3、刑法第三五九條之「無故取得電磁記錄罪」。
4、刑法第三一五條之一第二項「無故竊錄罪」。
4、刑法第三一五條之二第二、第三項「散布竊錄內容罪」。
5、刑法第三一八條之一「洩漏電腦或其相關設備秘密罪」。
6、刑法第三四六條「恐嚇取財罪」。
7、刑法第二三五條第一項「播送猥褻物品罪」。
8、刑法第三一○條第二項「加重毀謗罪」。

二、第三一五條「封緘」、「文書」的意義？

三、翻拍是否屬於第三一五條之一的「竊錄」？

四、第三一五條之二第三項修法前後之不同。

四、第三一八條之一相關問題。

參、擬答

一、某乙破解某甲加密之資料夾的行為

(一) 可能構成妨礙書信秘密罪(刑法第三一五條)

1、刑法第三一五條規定：「無故開拆或隱匿他人之封緘信函、文書或圖畫者，處拘役或三千元以下罰金。無故以開拆之以外之方法窺視其內容者，亦同。」其所保護之對象即為「信函」、「文書」及「圖畫」三種，而行為則為「開拆」、「隱匿」或「無故以開拆之以外之方法窺視」三種。傳統上我們所想像的案例通常都是去拆閱他人信件的類型，不過在科技日益進步的現代，電腦成為我們生活所需的工具，自然也發生了相類似的案件，即本題中，某乙係破解他人以加密之檔案，是否亦該當本條「無故開拆他人文書」？

2、首先就保護的對象而言，學者認為這裡所稱的文書概念應該要比偽造文書罪章中的文書概念還要廣，因為本章所要保護的法益為個人私生活的隱密性，因此只要該文字或圖畫涉及個人私生活的思想表現，即使其沒有證明功能，也屬於本條所稱之文書(蔡聖偉，頁153)。某甲將性愛影片存放於電腦磁碟中，依照修正後刑法第十條第六項應當屬於電磁記錄的一種，而依二二○條第二項，電磁記錄如果足以為表示其用意之證明者，也屬於準文書，不過如上所述，三一五條所稱之(準)文書的範圍應該不同於偽造文書罪章，因此，即使沒有該條所要求之證明功能，但因其涉及某甲個人私生活之表現，因此仍然屬於本條之文書。

3、次就構成要件行為而言，某乙係以破解密碼的方式而入侵某甲之檔案，是否屬於開拆？按，就我們的想像而言，無故開拆他人封緘之文書與無故破解他人檔案密碼都是屬於破壞他人隱私的一種，因此乙應當構成本罪。但有學者認為，既然條文明確的訂定為「封緘」，所指的應該是個具象意義的封緘文書，而不是象徵意義的封緘文書，亦即必須是拆開一個用膠水、膠帶或釘書機釘好的文書，才算是法條所說的開拆封緘文書，所以破解他人密碼並不構成本條(黃榮堅，頁192)。不過筆者認為，如果從立法目的來加以解釋的話，所謂的封緘指的應該是個人不欲他人知其秘密而為之保護措施，簡單來說就是把一個物品關起來，與外界有一層隔絕。因此具體的用膠水封住叫做封緘，在電腦上以密碼封住(阻擋)他人窺視的保護措施，也可以是封緘，所以某乙破解某甲之密碼而看到性愛影片，應當構成以開拆以外之方法而窺視他人之封緘文書。

(二) 可能構成無故侵入他人電腦罪(刑法第三五八條)

1、九十二年刑法增訂了第三十六章「妨害電腦罪章」，其中第三五八條規定：「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金」。某甲將電腦交付某乙係欲某乙幫其修復電腦，並未授權某乙得自行開啟其加密檔案，因此某乙之行為該當破解使用電腦之保護措施，而入侵他人之電腦，成立本罪。

二、某乙備份某甲之性愛影片的行為

(一) 可能構成無故取得電磁記錄罪(刑法第三五九條)

1、刑法第三五九條規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁記錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」。某乙擅自複製某甲之性愛影片，該當本條之無故取得他人電磁記錄，侵害某甲不欲人知之秘密，構成本罪。

(二) 可能構成意圖販賣而無故竊錄罪(刑法第三一五條之一第二項、刑法第三一五條之二第二項)

1、竊錄所指的意義是使用現代科技產品，例如錄音機、照相機、錄影機等將他人之非公開活動、言論、談話或身體隱私部位記錄在唱片或錄音帶、錄影帶或磁碟片、光碟片上，而得將他人之非公開活動、言論、談話或身體隱私部位原音或原影重現等。本題中，某乙僅係複製，亦即重新將已經記錄在唱片或錄音帶、錄影帶或磁碟片、光碟片之檔案，再複製一份，而不是透過科技產品直接從第一現場取得，因此不屬於本條所稱之竊錄。

三、某乙向甲要脅一百萬，可能構成恐嚇取財未遂罪(刑法第三四六條第一項、第三項)

1、某乙要求某甲以一百萬買回性愛錄影帶，否則將兜售於新聞媒體，係以惡害(公布隱私)通知被害人，影響其意思與行動自由，為恐嚇行為。但某甲並未因此而交付金錢，從而某乙之行為僅為未遂。

四、某乙販賣影片與新聞媒體，可能構成販賣竊錄內容未遂罪(刑法第三一五條之二第三項、第四項)

1、九十五年七月一日前之刑法第三一五條之二第三項規定，必須行為人「明知」其所販賣的東西是竊錄之內容才該當本罪。但新刑法已刪除明知之文字，而修正理由說明：「明知之要件係規範行為人對特定客體之認識，並非行為本身，而製造、散布、播送等行為僅須具未必故意即具有可罰性。另參諸刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、著作權法第九十一條之一等罪之製造、散布行為，均無以明知為構成要件，爰刪除第三項明知之要件。」

2、換句話說，不是行為人只要販賣或散布竊錄之內容即構成本罪，只是在行為人的主觀要求上不必達於明知程度，但行為人仍必須對於該販賣或散布之內容可能是他人竊錄所得有所認知，卻仍無所謂的加以販賣或散布。本題中，某甲的性愛影帶的確是竊錄（未經女方同意），而某乙雖然並非明知某甲為竊錄，但得從影片推測其可能為竊錄，卻仍然將其販售與新聞媒體，已具備未必故意，惟新聞媒體不願購買，因此某乙係販賣竊錄內容未遂罪，但若係舊法，則某乙因非明知，因此不構成本罪。

五、某乙在網站上散布性愛影片的行為

(一) 可能構成散布竊錄內容罪(刑法第三一五條之二第三項)

1、同上述四、之討論，某乙構成散布竊錄內容罪。

(二) 可能構成無故洩漏秘密罪(刑法第三一八條之一)

1、第三一八條之一規定：「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。」若單純涵攝構成要件，則某乙係透過電腦才知悉某甲之秘密(性愛影片)，後來一氣之下而將某甲之性愛影片洩漏於網路上，應當構成本罪。

2、不過如此一來，為何洩漏經由電腦而知的秘密相較於經由其他管道的秘密有何不同？換言之，只要私人的秘密應該要加以保護，那就是應該要加以保護，跟是不是從電腦所得知並無關係。本條的設立似乎是單純的將「使用電腦」作為加重理由，問題是，電腦真否如此可怕？洩漏由電腦所知悉之秘密所造成的損害真會大於洩漏由其他管道所知悉之秘密？

(三) 可能構成播送猥褻物品罪(刑法第二三五條第一項)

1、客觀上，所謂散布係指對於不特定多數人為散發分佈之行為，而播送則係指將文字、圖畫、照相、聲音或影像，藉由藉由電子相關儀器於廣播電訊之通路上加以呈現播放之行為。某乙將某甲的性愛影片上傳至網站上，使網友們只要一連結到其網站即可加以「欣賞」該性愛畫面，且並無限制連結對象，足使不特定多數人據而眼見該影帶，應為播送行為無疑。

2、大法官釋字第六一七號將猥褻物品區分為軟蕊與硬蕊，當中硬蕊所指的是含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品，而軟蕊指的是其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。當中硬蕊之散布是絕對禁止，而軟蕊則必須採取適當之安全隔絕措施，才得散布。某甲之性愛影片不論是硬蕊或是軟蕊，因為某乙並未設限，只要有網友連結至該網站即可觀看，即使是軟蕊，也因無適當之安全隔絕措施而構成本罪。

筆者認為，如果該性愛錄影帶之內容，只是單純甲與女友的做愛過程，就一般生理經驗而言，觀看他人做愛畫面，的確可能刺激或引起觀看人之性慾，但是否會引起一般人之羞恥心或厭惡感？其實從單純的性愛畫面與羞恥心及厭惡感之間的連結並不是這麼的確定，換句話說，並不具有直接的因果關係。毋寧認為觀看他人的性愛畫面，對於觀賞人會產生什麼影響是繫於觀賞人本身對於這個訊息所了解的意義有多少，以及自身對於相關性經驗的聯想。因此，當該畫面只是單純的雙方做愛過程，而沒有顯露出暴力以及不當行為而造成觀看人身心傷害時，基於刑罰的謙抑性，在法條規定的目的是保護一個模糊的情感法益（善良風俗？）時，在認定猥褻物品的標準上應該更加嚴格，從而單純的性愛畫面，就不是所謂的猥褻物品。(請參照保成網站－熱門時事解析，愛的印記)

(四) 可能構成加重毀謗罪(刑法第三一○條第二項)

1、加重毀謗罪以意圖散佈於眾，而以散布文字或圖畫指摘或傳述足以毀謗他人名譽之事為要件。客觀上，乙上傳甲與女友的性愛畫面至網路部落格，使不特定之多數人得以瀏覽，已符合散布之要件。

2、惟，甲與女友的性愛畫面是否足以毀謗甲與女友之名譽？公開其性愛畫面，所可能受到影響的並不是甲與女友的身體隱私被揭露這一部份的問題，而是欲藉由甲在進行性行為之時竟同時一邊拍攝，暗示大家甲男是有性偏差的人。雖然現下社會中，對於性的話題仍不算是非常的開放，在談起性時，仍不免扭捏，但是，在婚前性行為已經不像傳統般奉為禁忌的風氣下，甲男與女友在交往期間發生性關係，也算是自然普遍的過程。而會拍攝，也只顯示出交往期間雙方甜蜜的證明，很難說會對甲的名譽造成什麼樣的侵害(該影片為竊錄則是甲的刑責方面問題，與乙侵害名譽無涉)。況且，我們所應該要貶損的，應該是傷害他人的人，因此如果真要認為有誰的名譽應該受到毀損，那也應該是侵害他人秘密而散佈影片的乙。因此，乙不構成本罪。

六、結論

1、某乙破解某甲加密之資料夾的行為構成妨礙書信秘密罪(刑法第三一五條)、無故侵入他人電腦罪(刑法第三五八條)，為想像競合。

2、某乙在網站上散布性愛影片的行為構成散布竊錄內容罪(刑法第三一五條之二第三項)、構成無故洩漏秘密罪(刑法第三一八條之一)、構成播送猥褻物品罪(刑法第二三五條第一項)，為想像競合。

3、再與無故取得電磁記錄罪(刑法第三五九條)、向甲要脅一百萬，恐嚇取財未遂罪(刑法第三四六條第一項、第三項)、販賣竊錄內容未遂罪(刑法第三一五條之二第三項、第四項)數罪併罰。

肆、筆者的話

最近陳冠希事件在各大媒體及網站鬧的沸沸揚揚的，也對所有的當事人造成了很大的困擾，不過很有意思的是，許多旁觀者都一致的撻伐陳冠希不該拍照，甚至有「敢拍就要有被流傳的風險」而認為當事人是咎由自取，根本不能稱為被害者。但是這樣的想法豈不是和早期我們認為性侵害的案件是女生的錯，誰叫他穿的比較性感，就要有被侵害的心理準備如出一轍？自拍並不犯法，只要不是在被逼迫的情況底下，就是被允許的行動自由。雖然當事人決定自拍，但可沒決定要把自拍內容分享與大眾，因此要加以譴責的應該是將他人的私密赤裸裸公布在大眾底下的人，而不是當事人。不過話題扯遠了，這次設計的案例，基本上除了妨害秘密罪章的條文之外，也包括了大家比較陌生的妨礙電腦罪章中的罪名，雖然平常學說對於該部分的討論不多，不過在考試上還是要稍微翻閱一下條文，了解處罰的態樣，而關於散布猥褻物品的部分，則要注意釋字六一七號的說明

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